Embargos infringentes: sua inconstitucionalidade - Eduardo Dutra Aydos

Art. 96. Compete privativamente:
I – aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. (Constituição da República Federativa do Brasil)

A Constituição é clara e inequívoca: os tribunais têm o poder/dever de elaborar seus regimentos internos para dispor sobre a competência e o funcionamento dos seus órgãos jurisdicionais e administrativos. E fazendo isso devem observar as normas processuais e as garantias processuais das partes que, obviamente, estão definidas nas normas processuais – cuja formulação não cabe aos tribunais... mas ao poder legislativo.

A matéria processual que integra os regimentos dos tribunais não deve, portanto, conter divergência de qualquer sorte, seja por colisão, por extrapolação, ou por restrição, ao que estritamente dispõe a lei processual.

Se o legislador, por sua vez, vier a inovar, ampliar ou restringir, normas processuais que, acessoriamente integram os regimentos dos tribunais, cabe a estes o dever impositivo de alterar os seus regimentos, de par com o dever impositivo de submeter-se aos editos da lei e não decidir contra-legis, mesmo enquanto não tiverem efetuado a modificação dos seus próprios regimentos. 

No caso dos embargos infringentes, que ora se discute no STF, a Lei nº 8.038/1990, enunciou-se como instituidora de normas procedimentais para os processos que especifica (inclusive, e com realce no presente caso, para o processo penal originário) perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Todos os recursos que esta lei especial contemplou expressamente , configuram, também,dispositivos da lei geral que disciplina o processo nos Tribunais regionais . Em, alguns destes recursos a lei especial modificou sua processualística, com repercussão direta no que dispunha a lei geral (caso dos recursos especial e extraordinário – circunstância que ensejou a revogação expressa dos arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e da Lei e da Lei 3.396/58); em outros casos a lei especial simplesmente remeteu a disciplina processualística dos tribunais superiores aos dispositivos da lei geral (casos do habeas corpus, ação rescisória, etc.). No caso dos embargos infringentes, a lei especial não contemplou a sua aplicação pelos tribunais superiores. Não os autorizando, portanto, prevalecem subsidiariamente os dispositivos conformes da lei geral, os quais expressamente restringem o cabimento desse recurso em face de decisões de segunda instância: verbis –

Art. 530 – Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória... (Código de Processo Civil Brasileiro – grifei e sublinhei); e,

Art. 609 (...) Parágrafo único- Quando não for unânime a decisão de segunda instância desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade... (Código de Processo Penal Brasileiro – grifei e sublinhei)

Sob tais jurídicos fundamentos, os embargos infringentes, seja no direito civil, seja no direito penal, por definição, supõem uma decisão de segunda instância (no direito civil são amparados por uma razão pro-societatis – oferecendo uma segunda chance para a validação das razões do juiz natural; no direito criminal configuram um recurso pró-réu, capaz de reverter uma decisão que lhe é desfavorável no julgamento de segundo grau). 

Rigorosamente, pois, os embargos de infringência não são aplicáveis nos julgamentos originários dos tribunais superiores – eis que, nestes casos, estes tribunais julgam em primeira e única instância. Isso não significa que os julgamentos dos tribunais superiores sejam carentes de recurso em face de omissões, obscuridades ou contradições da decisão sentencial. Nem que sejam irrevogáveis em razão de errores in procedendum (nulidades processuais absolutas) ou de errores in judicandum (tais como erros de fato, resultante de atos ou documentos do processo, falsidade da prova, etc.). O fato juridicamente relevante, entretanto, é que, no sistema processual vigente, deverão exercitar esses recursos e garantias processuais através de outros meios, que não os embargos infringentes.

Com efeito, do que foi até exposto, é impositivo deduzir-se que a iniciativa do STF de dotar, via Regimento Interno, a processualística daquele Tribunal do recurso dos embargos infringentes, inovando sobre o que dispõem as normas processuais gerais, deu uma utilização imprevista e desconforme ao manejo desse recurso no nosso sistema processual. 

Nestes termos, o que dispõe o art. 333 do RISTF é flagrantemente inconstitucional e, como tal, sua adoção e aplicação na processualística do STF é arbitrária, afronta o regime constitucional das competências daquele tribunal e constitui violação direta das normas processuais vigentes. 

Constituindo-se, pois, o art. 333 do RISTF num edito nulo de pleno direito, não carecia de ser expressamente revogado pela lei especial que instituiu a processualística do processo penal originário e dos respectivos recursos nos tribunais superiores. Rigorosamente, não merece nem que se lhe estenda a consideração do dispositivo genérico do “revogam-se as disposições em contrário”. Em direito, não se revoga o que juridicamente inexiste.

Por isso que resulta particularmente pífio, o argumento utilizado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, que sustentou a vigência do art. 333 RISTF, por não ter sido o mesmo expressamente revogado pela Lei 8.038/1990. Com efeito aquele artigo não carece de revogação legal, mas sim do exame consequente, ex officio, da sua desconformidade constitucional e legal pelo STF. 

Formalmente considerado, o argumento da admissibilidade dos embargos infringentes, pela única e exclusiva razão do seu enunciado pelo art. 333 do RISTF, representa a defesa da desídia do STF no exercício do seu poder/dever constitucional, resultante em desconformidade flagrante da sua processualística regimental com ditames da Lei Processual brasileira. 

Materialmente considerado, o argumento que sustenta a formalidade ilegal do art. 333 do RISTF, em detrimento do sistema processual introduzido pela Lei 8.038, representa a defesa de uma formalidade defeituosa e perniciosa, em detrimento da efetividade da decisão de mérito no julgamento dos mensaleiros. Ou seja, representa uma arguição da incúria e da inépcia administrativas do próprio STF, em sustentação da corrupção provada e processada na forma da lei – a sagração da impunidade que estiola a institucionalidade democrática neste país.

Numa democracia, nenhum dos poderes de Estado está acima da lei: o Presidente, os Tribunais e o próprio Legislativo devem se submeter à Constituição e às Leis; a admissibilidade de embargos infringentes ao julgamento dos mensaleiros pelo STF, representa o achincalhe desse princípio constitucional.